建设工程挂靠背景下，挂靠人典型的商事行为有：（1）与上游工程发包人订立建设工程施工合同；（2）承接工程后，将工程再次转包、分包；（3）与下游工程材料、工程设备、施工机械供应商（以下简称“供应商”）订立买卖合同、租赁合同；（4）为资金周转需要，向第三人借款。
本文讨论的是上述第三种行为，实践中，挂靠人往往会以被挂靠人或项目部的名义（以下统称“被挂靠人名义”）对外签订买卖合同、租赁合同，最为常见的是在合同中加盖项目部印章。近些年，因上游工程款支付不及时、挂靠人工程运营管理不善等原因，导致无法足额支付供应商的金钱债务，从而引发供应商索要材料款、租赁款的诉讼案件屡见不鲜，被挂靠人也往往被列为被告，此种情形下，被挂靠人是否承担民事责任往往争议较大，本文以此作为切入点，结合部分生效案例，对被挂靠人责任承担的裁判观点进行整理和分析，并提出法律风险防范措施。
一、关于挂靠
建设工程中的“挂靠”一词是行业内约定俗成的用语，目前在法律和行政法规层面未规定其含义，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。在具体认定标准上，司法意义的认定标准和行政意义的认定标准略有不同，但共同的核心要素是借用资质行为。
工程挂靠对于出借资质的施工企业和借用资质的施工人来说，是“互利共赢”的结果，但为保证建筑工程质量，现行法律要求从事建筑活动的单位必须具备相应的资质条件，挂靠行为因违反《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，出借资质的施工企业和借用资质的施工人均应承担相应的行政责任；从民事角度来讲，挂靠行为违反了上述效力性强制规定，根据《民法典》一百五十三条的规定，挂靠行为无效。
二、裁判观点
1.案例数据来源
检索平台为威科先行法律数据库，检索到宁夏地区近五年有关建设工程挂靠的买卖、租赁案例共件，其中，法院认定为挂靠关系的有51件，未认定为挂靠关系的有80件。本文以认定为挂靠关系的51件案例为研究对象，其中一审21件、二审14件、再审6件。
2.挂靠人以被挂靠人名义进行买卖、租赁所负债务，判决认定被挂靠人承担责任的有41件，不承担责任的有10件
3.裁判观点展示
（1）判决认定被挂靠人承担责任的主要理由
（2）判决认定被挂靠人不承担责任的主要理由
4.判决被挂靠人承担责任的典型案例
（1）依挂靠关系认定被挂靠人承担连带清偿责任
案号：()宁04民终号
关于宁夏某某公司是否应承担连带责任的问题。宁夏某某公司自认其与高某之间是挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故宁夏某某公司是本案的适格主体。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
宁夏某某公司明知高某没有施工资质，而允许高某挂靠宁夏某某公司并以该公司名义承包工程对外发生债权债务关系，因挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，故宁夏某某公司应当承担高某因挂靠宁夏某某公司而承建涉案工程所带来的风险，与高某承担连带清偿责任。一审判决并无不当。
案号：()宁01民终号
本院认为，涉案的《购销合同》首页记载需方为“宁夏锦堉水利工程有限公司”，并在合同末尾需方处加盖“宁夏锦育水利工程有限公司年度中宁县节水灌溉示范项目工程施工一标段项目部”印章，一审法院根据双方举证的证据及陈述，认定陈某某挂靠锦堉公司承揽年度中宁县节水灌溉示范项目工程并为杞源祥公司承建该工程与晋洋公司签订上述《购销合同》，结合杞源祥公司已支付的货款70万元，进而认定杞源祥公司系该《购销合同》的买受人，相应合同的义务应由杞源祥公司承担。
因锦堉公司一审认可“宁夏锦育水利工程有限公司年度中宁县节水灌溉示范项目工程施工一标段项目部”是其公司刻制，交由陈某某做资料章使用，陈某某系在代管杞源祥公司时替杞源祥公司签订《协议书》承揽该工程，且结合双方签订的《协议书》内容，进而认定涉案工程系杞源祥公司挂靠锦堉公司中标并施工，一审判决锦堉公司承担支付涉案货款货款及逾期付款利息承担连带责任，并无不当。故对锦堉公司关于项目部印章由杞源祥公司自行刻制，其不应承担本案支付货款责任的上诉主张，本院不予采纳。故上诉人的上诉主张不成立，其上诉请求本院不予支持。
（2）依挂靠人的行为构成表见代理认定被挂靠人承担清偿责任
案号：()宁04民终号
经马莹与马军虎结算，马莹向马军虎出具了欠条，马莹又在其出具的欠条上加盖了重庆新绿公司项目部公章，因重庆新绿公司彭阳县新集镇姚河村部至北庄洼公路项目部由重庆新绿公司成立，并刻制了项目部公章，而马莹作为涉案工程负责人，管理并使用项目部公章。马军虎有理由相信马莹的行为代表重庆新绿公司，可以认定马莹的行为构成表见代理。重庆新绿公司项目部系重庆新绿公司的内设机构，不具有法人资格，因此该项目部对外从事民事活动所产生的民事责任应由设立该机构的法人重庆新绿公司承担。重庆新绿公司辩称其将工程承包给马莹，其与马军虎之间没有合同关系，故不承担支付欠款义务的理由不能成立。
案号：()宁03民终号
建科公司庭审中认可承包过华能宁夏大坝发电有限责任公司工程，佘飞为该工程项目负责人。佘飞以建科公司名义与万通租赁站签订租赁合同，租赁万通租赁站的建筑器材，虽未提交建科公司的授权委托书，但其在合同上加盖了名称为建科公司的公章，合同履行过程中万通租赁站又多次运送租赁物到工程地点，万通租赁站有充分理由相信佘飞签订合同的行为系代理建科公司而为，佘飞的行为构成表见代理。且建科公司申请鉴定时提交的《华能宁夏大坝发电有限责任公司年生产区域脚手架搭设及保温拆除、恢复》合同中，佘飞作为建科公司委托代理人签字。综合以上情况，认定建科公司与万通租赁站形成租赁合同关系，该合同的付款义务应由建科公司承担，佘飞在本案中不承担付款责任。
（3）依挂靠关系和挂靠人的行为构成表见代理认定被挂靠人承担清偿责任
案号：()宁民初号
因双方签订的购销合同及被告给原告出具的收料单上加盖贵州友浩建筑工程有限公司隆德县交通运输局年第二批农村公路建设项目四标段项目部专用印章，使原告完全有理由认为其与友浩公司签订买卖合同，也有理由相信其为被告友浩公司承建的工程提供材料。被告ＸＸ、陆玉忠合伙承建该工程，其与原告直接发生买卖合同关系，应对交易货款承担直接的给付义务，被告友浩公司作为被挂靠人应承担连带清偿责任。
三、律师评析
1.依据挂靠关系认定被挂靠人承担连带清偿责任的法律依据并不充分，理由如下
（1）《民法典》第一百七十八条明确规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。
（2）从实体法上来看，建设工程领域明确规定连带责任的有《建筑法》第六十六条、《新建工解释一》第七条，但以上针对的是工程质量方面的连带赔偿责任，适用范围有限。其他领域明确规定连带责任的有《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（）》第三条关于机动车发生交通事故造成损害，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任，但该解释于年被修正后，删除了上述内容，参照适用的空间已不存在。其他领域还有《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（修正）》第十四条关于旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务应当承担连带责任，但其依据的是《民法典》第一千一百六十八条的共同侵权行为，而本文探讨的是买卖、租赁合同行为，故不宜参照适用。
（3）从程序法上来看，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（修正）》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据笔者观察，本条是人民法院审理此类案件引用频率最高的法律依据，但该条是解决出现挂靠关系时将挂靠双方列为必要共同诉讼人的规定，并不等同于被挂靠人必然承担连带责任。
（4）最高人民法院民一庭对此类案件的态度是：如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。
2.挂靠人的行为能否构成表见代理的认定标准
（1）表见代理属于无权代理的范畴，行为人的代理权是缺失的，但为了维护交易安全，法律作出了特别规定来保护相对人，使它产生了有权代理的效果，使被代理人受到法律约束。
（2）《民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”，其构成要件为：a、行为人客观上没有代理权、超越代理权或者代理权终止；b、存在代理权的外观；c、相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
关于代理权的外观系由被代理人原因造成应否纳入表见代理的构成要件，通说认为被代理人须有可归咎性，比如行为人私刻印章以被代理人名义实施法律行为，被代理人没有可归咎性，对被代理人与相对人的利益进行权衡，个人认为被代理人的利益更值得保护，《江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要(一)》第14条也将被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错作为认定表见代理的前提。此外，私刻印章以被代理人名义实施法律行为更符合狭义无权代理的特征，根据《民法典》一百七十一条的规定进行处理即可。
（3）关于表见代理构成要件之一：存在代理权的外观
代理权外观的认定应当结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示等因素进行判断。在挂靠人以被挂靠人名义实施买卖、租赁行为的交易场景中，笔者认为，代理权的外观强度由弱到强依次为：合同盖有资料章、技术章、材料章等具有特定用途的印章→合同盖有项目部印章→挂靠人持有被挂靠人的空白或权限不明的介绍信、委托书、合同（加盖了法人公章或合同专用章）。
对于第一种情形，需要结合其他证据材料进行补强，单独不能构成代理权的外观；对于第三种情形，已然构成了代理权的外观；对于第二种情形，即盖有项目部印章能否单独构成代理权的外观存有争议，结合前述裁判观点，多数法院认为项目部印章可以单独构成代理权的外观。此外，从法律属性角度来讲，挂靠人与被挂靠人之间的内部关系并非代理，而是形成了一种借用合同关系，借用标的物是建筑资质，故仅有挂靠关系不能构成代理权外观。
（4）关于表见代理构成要件之二：相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失
在挂靠人以被挂靠人名义实施买卖、租赁行为的交易场景中，应当结合合同缔结中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，比如相对人是否知晓挂靠关系的存在、合同的缔结时间、标的物的交付方式与地点、材料设备的用途等。
作为被挂靠人，应当主动收集不能构成此要件的证据材料，应当重点把握的内容有：a、签订的合同明显损害被挂靠人的利益；b、相对人明知挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系；c、交易的金额与实际需求、规模等明显不相称。
（5）表见代理的举证责任分配
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典总则编若干问题的解释》(.03.01)第二十八条第二款规定：“因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件（即“存在代理权的外观”）承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件（即“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”）承担举证责任。”
3.项目经理（同时是挂靠人）以被挂靠人名义对外行为的法律分析
第一步：项目经理以被挂靠人名义实施买卖、租赁行为，如何界定此行为的性质，笔者认为首先要判断此项目经理客观上是不是真正意义上的项目经理，而不是现场负责人等其他人员，真正意义上的项目经理应当满足两个条件：（1）项目经理的任命，可通过中标通知书、建设工程施工合同、项目管理机构公示信息等进行查明；（2）合法的劳动关系，可通过劳动合同、社会保险缴纳情况、劳动报酬发放情况进行查明。
第二步：如果不是真正意义上的项目经理，则需要结合其他证据判断“项目经理”的行为是否构成表见代理。
第三步：如果是真正意义上的项目经理，依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》有关规定，虽然项目经理既不同于建筑施工企业的法定代表人，也不同于建筑施工企业普通的内设部门负责人，但对工程项目施工活动具有较大的管理权限。相对人可以根据《民法典》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”之规定，尝试主张项目经理的行为构成职务代理。
此时对被挂靠人来说，应当举证证明挂靠关系的存在，用以证明项目经理的行为不构成职务代理，但此情形下已构成代理权外观，应当进入表见代理的认定范畴之内，结合上文关于表见代理的论述，被挂靠人还应当继续举证证明相对人对挂靠人没有代理权知情或存在过失，否则，职务代理或表见代理成立后，被挂靠人应当依法承担民事责任。
需要说明的是，有观点认为真正意义上的项目经理与施工企业是劳动关系，不可能成为挂靠人，两者不能共存，本人持反对意见，理由有三：a、部分项目经理与施工企业的关系，是建造师执业证挂靠的关系，劳动关系的期限自项目开始至项目结束，没有长期依附性；b、实际施工人的判断标准并未统一，绝大多数认定标准没有明确把成立劳动关系作为认定实际施工人的否决项；c、实践中存在项目经理同时是挂靠人或实际为挂靠人负责的情形，目的是方便公司管理、规避行政监管，同时可以伪装成“合法的内部承包关系”，但本质上仍然是挂靠关系。
4.其他问题
与此类案件相关的其他法律风险还有被挂靠人的行为构成债务加入、被挂靠人以默示方式追认无权代理行为、名为内部承包实为挂靠等相关问题，篇幅所限，本文不作赘述。
四、法律风险防范措施
通过以上分析，我们可以看到被挂靠人在此类案件中所面临的的法律风险繁杂，为了防范和化解风险，被挂靠人要完善内部控制体系，增强自身的抗风险能力，在实际操作中，应着重从以下几点入手。
1.避免出借企业资质或挂靠行为，按照法律规定进行工程分包或内部承包模式实施工程；
2.如果不得以采取挂靠模式，则应严格审查挂靠人的资信情况，明确双方的权利、义务、责任（即使挂靠协议无效），并对挂靠人实施工程进行风险评估；
3.妥善保管盖有公章或合同专用章的空白授权书、委托书、合同等文件（尽量避免使用），确需开具授权委托书的，应当明确授权事项、授权期限、授权范围；
4.加强对印章的管理，制作印章应当留样，并由专人看管，盖章时应当登记；
5.定期现场监督，但要防止以默示方式追认挂靠人的无权代理行为；
6.以适当方式向材料供应商公示挂靠人的身份与权限；
7.规范财务管理，工程款应当严格按照流程进行拨付，尤其应当留存挂靠人的委托付款申请文件。
8.全面了解与工程相关的买卖、租赁、劳务等合同的签订和履行情况，确保工程进度和工程质量，监督资金的拨付与使用，及时发现潜在风险，提前作出防范和应对措施。
本文作者冯鲲飞，北京市盈科（银川）律师事务所律师，具有一级建造师、一级造价师、工程师资格，具备多年工程质量监管与建筑市场执法经验。杨辉，北京市盈科（银川）律师事务所律师、股权合伙人，房地产与建设工程法律事务部副主任，银川市律师协会建设工程专业委员会副主任，具有二级建造师资格。飞言建策分享建设工程与房地产行业的法律、政策、案例、文章。4篇原创内容